Wenn die ("kalten") Betriebskosten vereinbarungsgemäß nach dem Verhältnis der Fläche der Mietwohnung zur Gesamtwohnfläche umzulegen sind, hat der Vermieter die auf leerstehende Wohnungen entfallenden Betriebskosten grundsätzlich selbst zu tragen; dies gilt auch für verbrauchsabhängige Betriebskosten, die wegen fehlender Erfassung des Verbrauchs der einzelnen Mieter nach der Wohnfläche abgerechnet werden.

Der Vermieter kann das Leerstandsrisiko nicht einseitig durch Änderung des Umlageschlüssels verändern und auf den Mieter abwälzen, er hat das finanzielle Risiko des teilweisen Leerstands zu tragen.  Das bedeutet auch, dass ein einmal vereinbarter Verteilungsschlüssel beizubehalten ist. Der BGH entschied, dass leer stehende Flächen bei der Kostenverteilung wie genutzte Flächen zu behandeln sind und dass die Kostentragungspflicht den Vermieter sowohl bei den verbrauchsunabhängigen als auch bei den verbrauchsabhängigen Betriebskosten trifft, die wegen fehlender Erfassung des Verbrauchs der einzelnen Mieter nach der Fläche abgerechnet werden (BGH - VIII ZR 159/05).

 

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